第1478章灵感来自台风的太阳能手表

　

参照公务员法的有关规定，当上级指令严重违反法律和违反客观公正原则时，下级应当拒绝执行。

某种意义上而言，是宪法抢了民法的头功。市民社会利益关系的调整与秩序的维持形成私法，政治国家利益关系的调整与秩序的维持形成公法。

二、人格权具有宪法权利与民事权利的双重属性，更主要地是一种民事权利近代意义的人格权肇始于宪法，但是，必须指出的是，近现代的人格权更主要地表现为一项民事权利，一种私权形态，一种私法关系。人权是人[或其结合]应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和，[2]此一概念揭示的是人权的性质及其特征。显然，如果不在民法典中对人格权予以规定，既不符合人格权的私权属性，也会使得人格权成为只存在于宪法中的空中楼阁，无法转化成为法定权利，更难以成为民事主体能够享有的实在权利。在中国民法典起草过程中，大多数学者有关人格权性质与立法模式的讨论中都赞成人格权是具有宪法性质的权利，真正的分歧在于：多数学者在赞成人格权是宪法性质的权利的同时，认为人格权亦是民事权利，具有私权的性质，[8]而少数学者认为，人格权只是宪法权利，不属于民事权利，[9]进而不能由民法加以规定。而该条第3款又接着规定：禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

这也似乎成为人们质疑人格权私权属性的依据。如前所述，宪法中关于人格权的规定针对的主要是公权力而非其他民事主体的私权利，其关于一般人格权的创设与其说是对公民私权利的赋予，毋宁说是对国家机关公权力的限制。【注释】[1]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社年1972版，第81页。

众所周知，不仅德国古典哲学、特别是黑格尔的思辨哲学是马克思主义的一大理论渊源，而且早期马克思本身就是青年黑格尔派学派的重要成员。[9]这一发现对青年马克思而言是惊人的，他不仅发现了资产阶级意识形态的虚妄，也奠定了其未来的理论旨趣。[29]Kate Nash：《全球化、政治与权力：政治社会学的分析》，林庭瑶译，韦伯文化国际出版有限公司2004年版，第45页。借用哈贝马斯的话说，马克思事实上已经认识到所有那些形而上学的使理性先验化的努力仍然局限于先验哲学范围之内，都陷入了先验哲学的先天概念之中。

[15]正是在上述思路的指引下，马克思最终发现了支配资本主义经济体系的剩余价值规律，从而为将无产阶级确立为人类解放之主体提供了合法性和合理性论证。[20]与这种经济基础决定上层建筑的社会现实的经济解释相适应，法律理论在马克思的理论体系中事实上具有从属性，这就是他说的要把法律哲学排在哲学和历史之次当作辅助学科来研究。

[25]关于法律的自治性与法律的合法性之间的悖论，可参见孙国东：《自治性与合法性之间：法律的沟通之维译者导言》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》总第2卷，北京大学出版社2008年版。首先，在建构中国的法律哲学时，必须立足于当下中国的文化背景，看到文化传统和由此形成的文化需求对法律制度的影响。而且，马克思对人性和人的本质的回答是一种社会性的回答：马克思在‘社会中发现了合人性的人，对马克思来说，‘社会的人就是‘自然的人。之所以强调社会理论的作用，不仅是因为认识法律的社会制约性（法律系统相对于非法律系统的非自主性和一国法律系统对他国法律系统的依赖性）本身最终需要仰赖社会理论知识，更是因为：在普遍主义对堪特殊主义的全球化时代，只有将法律系统作为社会子系统之一，也只有将一国法律系统置于全球诸法律系统所组成的全球化社会的背景中，我们才能在法律之自主性与法律之社会制约性的互动中，从理论上恰当定位法律系统在国际国内两个向度上相对其他社会系统和他国法律系统的自主性。

借用吉登斯的话讲，法律的历史性要求我们在建构法律理论时必须具有历史的感受力和人类学的感受力：历史的感受力让我们理解历史是如何经由人类的积极介入和奋斗而形成的，同时它反过来又如何形塑着我们人类自身，并产生出各种以前从未预见过的后果。法律的历史性大致具有如下两种稍微不同的含义：其一是法律的历史制约性，强调法律作为一种历史现象，在历史长河中发展、演化甚至消亡，因此，历史传统本身会对法律的样式产生影响。二、从神话退回到现实：哲学的否定与哲学的实现尽管早期曾深受德意志意识形态的影响，但马克思的伟大就在于：他最终超越了德意志意识形态——也就是说，他的批判旨趣并未止于青年黑格尔派的批判的批判，而是经历了一个哲学的否定（马尔库塞语）的过程：从对资本主义社会的哲学批判到政治经济学批判的转变过程。黑格尔的这一论断，实际上道出了传统哲学以思想来理解现实的根源：以康德、黑格尔为代表的德国古典哲学的批判思想，其实质即是使社会生活更符合思想与理性，并以此获得哲学的批判力，黑格尔哲学更是这一思想的集大成者。

法律的历史性和政治性要求我们：在法律理论的建构中，务必要具有历史的感受力和政治哲学担当，使法律为中国的文化需求服务，并最终要为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务（邓正来语）甚或为人类解放和文明进步服务。[3]因此，人实际上是生活在理性之中。

[5]转引自 [法]阿尔都塞：《保卫马克思》，顾良译，商务印书馆2006年版，第69－70页[6]同注1，第83页。只有这样理解马克思法的统治阶级意志论，我们才能理解马克思法律理论的实践品格和批判精神，并领会马克思法律理论的深刻意蕴。

[26]无论是法律系统相对于非法律系统的非自主性，还是一国法律系统对他国法律系统的依赖性，我们都可以将其笼统地称为法律的社会制约性。这即是说，与社会生产方式发展的一定阶段相适应的，只能是历史的、暂时的生产关系的产生、运动和它的内部联系，所以，政治经济学只能是研究一定历史条件下的人们借以生产、消费和交换的经济形式，以及这一经济关系发展的特殊规律性。因此，马克思对社会的批判只能是价值悬设的道德批判，还未能彻底摆脱康德黑格尔哲学的影响。在这一转变过程中，马克思所解决的核心问题即是从理论上放弃黑格尔式客观唯心主义的那种以思想为基准的哲学批判，将批判的基调由形而上学的批判的批判转向政治经济学的社会批判，正如马克思本人后来所说，我的分析方法……不是从人出发，而是从一定的社会经济时期出发，[5]因为我们判断这样一个变革时代也不能以它的意识为根据。[1]马克思的这一说法事实上为我们开放出了这样一个颇值得我们认真对待的问题：为什么法科出身的马克思要把法学排在哲学和历史之次当作辅助学科来研究？在一定意义上讲，本文就是要尝试回答这一问题。这一论题本身是哲学的，是实践理性范围的哲学。

只有明白了这些，我们才能理解为什么法科出生的马克思要把法律排在哲学和历史之次当作辅助学科来研究。正如马克思所强调的，社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。

[31][德]韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳等译，三联书店1997年版，第93页。[22]根据经济基础决定上层建筑的历史唯物主义原理，法律的社会制约性是不言而喻的。

由于其哲学批判是以思想为中心进行价值或道德批判，而不是立足于社会政治经济结构的政治经济学批判，他还不是一名唯物主义者。在《德意志意识形态》中，马克思不仅开篇即谈到了青年黑格尔派离开现实空谈思想的错误，而且已经基本提出了（历史）唯物主义的基本命题。

[3]转引自[美]马尔库塞：《理性和革命：黑格尔和社会理论的兴起》，程志明等译，上海世纪出版集团2007年版，第21页。而这种批判本身既继承了德国古典哲学、甚或整个西方的思想传统，也是在当时批判的批判（青年黑格尔学派）的激情中孕育而生的。实际上，马克思方法论的所谓消除哲学的要求，只是一种方法论的‘指向，即要求从真正的、现实的人的生存（存在）出发去批判性地阐释人类的生存和命运。唯物史观不仅是马克思的伟大发现，而且也为其于1844年开始的政治经济学研究找到了进一步发展的方向，即开展政治经济学批判。

马克思理论的基础是哲学，一种服务于人之解放的哲学。（2）法律是统治阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具。

[29]第二，作为一种文化和政治现象，法律具有历史性和政治性。就前者而言，这是因为法律除了具有一定限度的自主性之外，还要追求合法性（legitimacy）。

进一步来看，法律的社会性不仅强调法律的样式首先受制于特定社会的社会结构和物质生产方式（在全球化时代，也受制于全球社会结构）。他们发现法国和英国的状况并不符合资产阶级学者们说树立的神话，发现了纯政治的谎言、阶级斗争、有血有肉的资本主义和组织起来的无产阶级。

我们仍然需要马克思主义，我从不认为资本主义就是全球的最终答案，我从不认为资本主义就是人类未来的命运。[30]参见[美]庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第212－220页。反思以思想的本身为内容，力求思想自觉其为思想。马尔库塞和阿尔都塞都分析马克思的上述转变过程，前者将其称为哲学的否定，后者则将其称为从神话退回到现实。

但我必须即刻指出，这里的政治绝不是政治权谋意义上的政治，从最低层次上讲，它首先是文化政治或哈贝马斯所谓的伦理－政治意义上的政治。因此，法律哲学的建构不可忽视由文化身份和政治认同所产生的各种文化政治需求。

本文所要论证的核心论题就是要展现马克思法律理论的从属性，并将上述观点转化为下述论题：马克思法律理论的建构遵循了我所谓的社会－政治法律哲学进路。这种从属性表现在：其法律理论既从属于其历史唯物主义的历史哲学，也从属于其共产主义的社会哲学和政治哲学。

[35]孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院研究人员。因为马克思已经明白：惟有开展政治经济学批判，才能与思想中心论的唯心主义彻底决裂，也才能将唯物史观贯彻到底：它（指唯物史观——引者注）不是在每个时代中寻找某种范畴，而是始终站在现实历史的基础上，不是从观念出发来解释实践，而是从物质实践出发来解释观念的东西，由此还可得出下述结论：意识的一切形式和产物不是可以用精神的批判来消灭的，也不是可以通过把它们消融在‘自我意识中或化为‘幽灵、‘怪影、‘怪想等等来消灭的，而只有实际地推翻这一切唯心主义谬论所由产生的现实的社会关系，才能把它们消灭[12]在1847年为回应普鲁东《贫困的哲学》而写作的《哲学的贫困》中，马克思进一步明确了进行政治经济批判的旨趣，实现了历史唯物主义与政治经济学的最初结合（张一兵语）。

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